加入收藏 | 设为首页
您当前的位置:首页 > 综合栏目 > 法律法规

“一带一路”新形势下境外投资的法律风险管理

时间:2015-08-19

 

618-19日,国资委召开推进中央企业参与一带一路建设暨国际产能和装备制造合作工作;721,国务院国资委召开中央企业参与一带一路建设法律风险防范专题视频会。中央企业境外投资项目为一带一路构想中的重中之重。已有近40家中央企业在集团层面设立专门的国际化经营管理部门,对境外业务进行归口管理,30多家中央企业专门编制了境外法律风险防范指引,许多境外子企业设置法律事务机构或配备专职法律额顾问。大部分企业建立涵盖境外业务的财务信息化体系和资金集中管理体系。
但最近一年多以来,一带一路沿途经过的一些国家和地区国内外矛盾升级、冲突不断。另外,一带一路所跨越的不同国家和地区,不同的法律体系和社会背景,给外来投资者带来了一定的未知性和不确定性。中国企业走出去存在的风险:
风险一 急于求成、目的导向。
中国企业在制定和实施海外投资或并购项目时,常常会急于求成,为了能尽快达成项目或者出于想在竞争中取得时间这一有利因素,在实际操作过程中,为了求,常常会对操作流程进行简化或忽略,例如,不进行详细的项目评估或者是方案设计。与此同时,中国企业还会过多的考虑到项目成本的投入,常常会认为如果先期投入过多 (例如进行背景调查等),而最后项目不成功的话,那么钱就白花了。因此,不愿意在这方面投入过多,对投资或并购对象的财务状况、背景调查、法律尽职调查等,都做得明显不足,导致无法发现一些可能隐藏的重大风险或漏洞。一旦这些风险或漏洞在操作过程中或项目成功后爆发出来,常常会给企业带来极大的风险。
风险二 政治评估不够
  中国企业在实施海外项目时,有时会由于对于当地的政治体制和政局稳定评估不足,导致投资失败。例如,201411月,某央企联合体成功中标墨西哥某项目,然而仅3天后墨西哥政府由于主要的反对党对项目招标提出异议,迫于政治压力,墨西哥政府就单方面取消了中标。
风险三 由于文化、民俗不同,造成的工会与劳工组织的风险
  中国企业的员工通常都很敬业勤劳,对于企业的规章制度也都相当遵守。但是在进行海外投资时,对于当地人员的工作能力、素质、敬业精神等,由于不同的文化和民俗,不可能与中国企业的员工相一致。在这种情况下,如何以法律的手段对当地人员进行约束,也将是中国企业要面临的一大问题。如果无法将这一问题解决好,也可能会给海外项目的运作造成困难。
风险四 对海外法律不熟悉
  企业进行海外项目时所涉及的法律通常都繁多且关系复杂,可能会涉及到许多法律强制性规定,比如在对外国企业的并购中可能会有法律强制规定控制权及投资额等。如果企业不熟悉这些相关法律,海外项目将很难顺利执行。
风险五 经营合规问题
中国企业走出去还面临环境保护、税收法律、知识产权与外汇等方面风险,若无视上述风险,总体来说,就是不合规。主要合规问题包括:
1、严格的合规监管。主要包括利用国际资本市场融资所面临的国外证券监管机构严格的监管,适用范围愈广泛、处罚愈严厉的商业贿赂和腐败要求;企业对资源国税收规则不熟悉而导致的无意识违法、被处以罚款甚至追究刑事责任等税务要求;部分资源国为保护本国经济利益,从投资、海关、工作许可等方面设置障碍的准入和许可要求;反垄断要求。
  2、商业和合同风险。在开展项目过程中,因调查不到位可能对项目后期执行和运营埋下隐患;因商业模式设计不合理,特别是税收筹划、投资路径选择不当,会给项目运营带来直接经济损失;因合同条款约定不明确、不清晰,或执行中随意性强等,可能引发合同争议等法律纠纷;因母公司担保无条件性和照单支付等特点带来的潜在风险;以及美欧等发达国家利用反倾销、反补贴等贸易壁垒限制发展中国家参与市场竞争所引发的各种风险。
  3、知识产权风险。老牌跨国公司大都特别重视知识产权,并上升到公司战略层面予以规划与保护。相较而言,中国、企业普遍缺乏知识产权品牌意识和有效的保护手段,经常面临来自海外企业的知识产权非关税壁垒、抢注、恶意侵权等风险。
为了尽可能避免风险的发生,降低风险带来的损失,中国企业必须从法律层面寻求一定的解决机制,尽可能对风险进行防控,以保障自身的合法权益。主要包括:
(一)风险可控走出去
  需要对当地投资风险特别是潜在风险有足够的调查和分析,如果发现企业难以控制和化解当地潜在的风险,就应当理性地拒绝投资。
  1、加强国际业务管理水平
  结合企业自身条件,选取战略重点区域,在新项目的评价初期就把握好实际需求,考虑利用国际第三方法律、财税评价机构,更全面地评价项目、发现问题,避免后期深入陷阱而无法自拔的困境。密切关注市场的变化和商机,尽最大可能在合同中加入对不可预见风险的自我保护条款。对正在运营的资产项目,要定期进行项目潜在风险分析,确定资产下步运营策略。
  2、加强与国际能源公司的合作
中国企业基本上还是以母国为中心辐射若干国家子公司的中心辐射式管理,很难适应高度复杂、快速变化的海外市场环境。通过加强与国际公司的合作,建立长期战略合作伙伴关系,特别是在特定领域有竞争优势、或有互补优势的企业合作,能有效减少因政治因素造成的障碍和同行业竞争。专业服务通过联合体、分包等方式参与国际能源公司项目投标,提高中国企业市场影响力和竞争力,在合作中提升抗风险的能力。
(二)自我保护走出去
1、尽量避免诉讼,寻求仲裁的救济
  一旦发生诉讼,通常会在当地进行,那么无论是应诉还是后期的执行,都会相对复杂。因此,从法律角度来看,在签订合同时将救济的方式约定为仲裁。在选择仲裁地点时,尽可能选择在东道国以外、靠近中国、且都是纽约公约缔约国的地点进行仲裁。同时,在选择实体法时,考虑到预见性和稳定性,尽量避免选择不熟悉的法律。
2、提高文件归档能力
  海外项目通常耗时冗长,文件、档案繁多,而中国企业在长期经营中通常都会对于档案的整理不够重视。一旦发生纠纷,中国企业常常无法拿出对自身有利的档案证据,造成很多对自身有利的主张或抗辩都没有有利的证据可以做支撑。因此,中国企业必须重视对档案的保存及整理,做到专门项目由专人负责,及时归档。
3、最大程度发挥中国律师的作用
  中国企业在经营时,常常强调以和为贵,不会考虑到纠纷发生时该怎么办,对于律师的作用不够重视。这点恰恰与国外企业相反。律师有时就像是一道防火墙,要想最大程度对风险进行防控,中国企业应该更快学会在进行海外项目时,最大程度发挥中国律师的作用。例如,在项目开始前,聘请律师对项目进行法律评估、背景调查及风险评估;在项目进行中,一旦遇到法律问题,事无巨细的向律师进行咨询;在出现纠纷时,更应该向律师寻求专业的法律意见及帮助。
  (三)依法合规走出去
  1、防范法律风险
  法律风险的防范不能仅停留在事后救火的层面,而应当在业务流程中对不同的法律风险进行识别与分类并制定相应的防范对策,在法律风险发生时果断采取措施,减少相应损失并在危机发生时将风险控制在可承受的范围内,事后则应当及时做好法律风险成因分析和措施效果评估。
  2、防范内幕交易
  首先,应建立和完善综合性的跨境收购和境外投资风险管理体系,高度重视防控内幕交易风险。其次,应不断完善治理结构,建立并严格执行相互监督、制衡的决策机制和控制程序,明确与交易相关的重大、未公开信息的知悉范围,尽可能地缩短决策周期,并明确控制节点,有效监控上述信息的流转过程。第三,通过加强培训等方式,提升高级管理层的职业操守,使其能够率先垂范,严格遵守保守内幕信息的法定责任,自上而下地形成一种有效的风险防控文化。
  (四)走出去的文化融合
  1、构建开放合作、多元包容的海外文化
  因地制宜,尊重业务所在地的习俗和文化差异,避免文化冲突。有计划、有步骤地将中国石油企业管理理念、文化等元素向海外业务单元传递,在理解的基础上融合,积极推进整合和运营工作,在确保海外业务安全平稳过渡的基础上,逐步加强对海外业务的有效管控。同时,制定留任计划,吸引关键技术人才,稳定员工队伍。
  2、加强品牌建设
  严格遵守资源国法律法规,尊重当地风俗习惯,坚持诚信经营,保护当地环境,维护当地员工权益,带动产业链共同发展,积极参与社区建设,热心公益事业,树立良好的企业形象。同时,围绕海外业务发展大局,把宣传工作与海外业务发展需要紧密结合起来,促进信息的双向交流和传播。加强品牌建设,丰富品牌内涵,实现品牌溢价,提升中国石油企业在海外的认知度、美誉度和品牌竞争力。
  强化合规经营是中国企业可持续发展的基石。随着社会发展和文明的进步,人们越来越认识到,企业仅仅追求股东利益最大化是不够的,还要承担包括社会责任和环境责任在内的全面责任。预防和应对海外合规风险、加强合规经营亦是中国企业实现发展的内在需要,是做强、做优,培育具有国际竞争力的世界一流企业的必然要求。